贵州惟胜道律师事务所
房地产和建设工程争议解决部：彭丹律师
在很多建设工程项目的实操过程中，发包人通常会采取与施工方签订借款合同并支付借款的方式进行项目结算，即由发包人与施工方签订借款合同，通过借款的方式将工程款支付给施工方。
法律风险
采取以借款名义支付工程款的方式进行结算，对于施工方而言极为不利，存在一定的法律风险。但在施工方与发包人的合作中，施工方通常处于弱势地位，为尽快拿到预付款或工程款，只能接受发包人以借款名义支付工程款的要求并予以配合，签订相关文件。
较多建设工程之所以采取以借款的名义支付工程款的方式进行项目结算，是由于发包人欲借此在项目结算中占据主动权，如项目工程顺利竣工结算，则发包人与施工方双方默认借款转换为工程款，借款合同权利义务消灭。但在项目建设过程中如果出现纠纷，发包人则将以借款合同及转账凭证等为依据，要求施工方归还借款本金及利息等费用。
民事法律行为效力界定
以借款名义支付工程款的行为，实质上是以借助借款合同的名义实现支付工程款之目的，根据《民法总则》第146条 “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，发包人与施工方之间的借款行为属于双方以虚假意思表示实施的民事行为，应当为无效民事法律行为。然，隐藏的支付工程款的行为仍为有效民事法律行为，应当按照有关工程款的相关法律规定进行处理。
辨析标准
采取以借款的名义支付工程款的方式进行工程项目结算，如项目建设过程中因工程结算出现纠纷，则案件中将必然会出现“发包人支付的款项为借款还是工程款”的争议焦点，即判断双方当事人之间签订的合同性质是借款合同还是建设工程合同。在司法实践中，不同的法院对该类案件有着不同的审判标准。一般而言，法院会从以下方面进行分析：
1. 合同主体是否一致
台州市中级人民法院作出的（2007）台民二终字第161号民事判决中载明：本院认为……广鑫××承建了金太阳公司"温馨港湾"商住楼工程，工程款由广鑫××与金太阳公司结算，工程所需费用由广鑫××支付。从杨××出具给广鑫××的借条看，具备借条特征，借款意思表示明确，而且2004年12月24日、2005年1月18日、2005年1月28日、2005年1月31日、2006年1月27日的借款还约定了还款时间，因此本案应认定为杨××向某某公司借款86.4万元。该案中，因借款主体与建设工程合同的主体不一致，法院便认定该笔款项的性质为借款。
由此可知，如借款合同的当事人与建设工程合同当事人的主体不一致，则法院更倾向于将该类款项认定为借款。相反，如借款合同的当事人与建设工程合同当事人的主体一致或者两份合同的主体之间存在利益关联，则存在以借款名义支付工程款的可能性，该类款项将有被认定为工程款的可能。
2. 借款合同要素是否齐全
根据《合同法》第一百九十七条之规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等基本要素。经大数据检索查询该类案件，笔者发现法院认定该类款项性质为借款的前提条件均为具备借款合同的要素。
3. 约定的权利义务是否与建设工程关联
（1）是否已达到支付工程款的条件
江苏省姜堰市人民法院作出的（2010）泰姜民初字第0279号民事判决中载明：本院认为……原、被告对江苏天龙建设工程有限公司是否应当支付工程款给项目承包人卞金波有争议。在诉讼过程中，被告未提交证据证明其在2009年1月21日已经具备当日向江苏天龙建设工程有限公司支付180万元工程款的条件。根据“谁主张，谁举证”的原则，被告主张180万元为工程款不能成立。该案中，因被告不能举证证明其已满足支付工程款的条件，故该款项被法院认定为借款。
因此，如签订借款合同的时候双方已经签订了施工合同，施工方仍应当已经满足结算工程款或者预付工程款的条件，否则不具备支付工程款的前提，相关款项也较难被认定为工程款。
(2)发包人支付的款项是否直接支付给施工方
同时，有观点认为，在名为借款实为支付工程款的情形中，为了保证专款专用或是基于其他考虑，发包人可能会将款项直接支付给劳动分包人或者建材商等其他主体，如果发包人直接将款项支付给建设工程相关的单位，则将有极大可能被认定为工程款。
总结
综上，认定发包人支付的款项“应为借款还是工程款”可从以下方面考虑：当事人之间借款合同是否满足借款合同的要素、借款合同主体与建设工程合同主体是否一致、借款合同约定的权利义务是否与建设工程关联等。但由于各法院裁量标准不同，且法官个人考虑角度不同，难免会造成不同的审判结果，以上意见仅供参考。
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