（来源：重庆市黔江区卫生计生监督执法局）
一、基本案情
2019年9月，黔江区卫生计生监督执法局接到城东派出所举报称”关坝路有一李姓医生在一出租屋非法行医”，接举报后我监督执法局立即派监督员前往调查处理.现场检查内容如下：1.该非法行医执业地点位于城东街道关坝路73号二楼一出租屋内，面积约25平米。现场有药柜两排，中药300余种;2.现场检查发现处方记录一本共计32张,医师签名为李敬元;3.现场检查发现该场所无《医疗机构执业许可证》;4.现场检查发现被举报者（行医者）李某某、男39岁、无《医师资格证》、《医师执业证》。执法人员依法对上述药品、医疗器械作为证据先行登记保存。于次日对李某涉嫌非医师行医的行为予以立案调查。
经查：李某某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自开展为病人诊治病情开具处方的医疗活动属实，违法所得960.00元整，2019年10月8日本案调查终结。2019年10月10日区卫计委负责人集体讨论，认定李某某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》开展医疗活动的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定。并结合《重庆市行政处罚自由裁量标准》的要求，决定对李某某作出以下行政处罚：①没收药品器械②没收违法所得960.00元整③罚款人民币20000.00元整。2019年10月15日区卫计委向李某某下达了《行政处罚事先告知书》，李某某放弃陈述、申辩和听证。2019年10月18日区卫计委依法向违法当事人下达了《行政处罚决定书》，2019年10月23日李某履行处罚决定，本案结案。
二、案件评析
（一）证据充分
有对行医场所的现场检查笔录、当事人李某某的询问笔录，对现场检查情况进行了摄像、照像取证，能形成完整的证据链。
（二）法律适用问题
1、李某某未取得《医师资格证书》和《执业医师证书》从事诊疗活动的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款关于“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，应依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其非法所得及药品、器械，并处以10万元以下的罚款”，同时根据《重庆市卫生计生行政处罚裁量权实施办法》规定：“擅自执业时间在3个月内”没收违法所得及其药品、器械，并处3万元以下的罚款”；李某某非法行医时间不长，属于第一次被行政部门处罚，且在该案调查过程中积极配合，因此对李某处以2万元的罚款比较适当。
（三）违法所得认定存在瑕疵。
没收违法所得是我国行政处罚的种类之一，但对于违法所得的认定却没有明确的法律条文做出规定。从我国农业、工商和药监等领域来看，各部门对违法所得的认定及处理也不一致，主要存在“获利说”和“销售收入说”两种。“获利说”即经营违法行为去除成本获得的利润；“销售收入说”则指包含成本在内的全部成本。2000年《卫生部法监司关于对<医疗机构管理条例>中非法所得含义解释的答复》(卫法监法发〔2000〕第45号)称，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。可见，对于非法行医中的“违法所得”认定采取的是“销售收入说”。而本案中，由于李某某所开具处方的登记本上没有标注具体金额，只有一张处方上收了30.00元，同时在询问李某的过程中，李某某也承认收取病人诊疗费每张都是收的30元人民币，执法人员只能按照32张处方收费960元核定，应该予以没收。而对于其他患者处方未登记金额，确系无法认定，不应当核算。
三、思考建议
如何适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条或《医疗机构管理条例》第四十四条?
无证行医査处过程中，如何适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条或者适用《医疗机构管理条例》第四十四条？法理与实践上争议颇多，卫生监督人员也甚感困惑。
《中华人民共和国执业医师法》“第三十九条，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《医疗机构管理条例》“第四十四条，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”
《中华人民共和国执业医师法》第三十九条将无证行医行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”这一问题，因为事实上二者的連法行为模式相类似，但法律后果(法律处理)却明显不同，如何适用法律?自然成了摆在执法者面前的难题。
1、法理讨论
（一）上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原则的适用。虽然《中华人民共和国执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十四条对于医师未经批准(即未取得《医疗机构执业许可证》)擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”，而《医疗机构管理条例》第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医的医师来说，《中华人民共和国执业医师法》是上位法，是特别规定，而《医疗机构管理条例》则是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构(即未取得《医疗机构执业许可证》)执业的医师应适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条。
（二）医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。
牵连性违法行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为，其方法(手段)行为或结果行为又触犯了其他法律规范的违法行为。
其特征是：(1)为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为，通常包括目的行为和手段行为或结果行为。(2)所实施的数个行为，触犯了数个不同法律规范。(3)所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。
牵连的形式表现有三种：(1)目的行为与方法行为牵连。(2)目的行为与结果行为牵连。(3)同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。
医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了达到行医目的采用的一个方法(手段)，虽然这一牵连性违法行为同时触犯了《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》，但两个法律规范规定的法律后果比较，《中华人民共和国执业医师法》显然比《医疗机构管理条例》法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于未经批准擅自开办医疗机构(即未取得《医疗机构执业许可证》)行医的医师，应适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条。
2、加强部门协作、建立回访制度、完善举报渠道
非法行医危害及其严重，但由于其隐蔽性、流动性及其复杂，查处难度较大，而且一次查处后极易死灰复燃，在办案过程需要公安密切配合，不仅仅是建立联席会议制度，更重要的是要让公安机关充分认识非法行医的危害，主动积极参与到打击非法行医工作中来。而作为监督执法部门本身更要落实案件回访制度，及时核实确认整改落实情况防止回潮反弹。本案是源自社会举报，目前非法行医现象比较突出，大多老百姓对非法行医的危害理解不够。在日常案件中，举报投诉占据了很大比重，加强非法行医相关知识以及畅通举报投诉渠道对于净化医疗市场有着不容忽视的作用。
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