在不动产继承登记中公证前置审查的底层逻辑

文|王斌安徽省芜湖市法信公证处

《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）自2016年1月1日起施行。其第十四条规定：“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”由此可见，公证前置审查程序在立法上已成为不动产继承登记的选择性要件而非必备要件，但此细则施行后，全国绝大多数地区在不动产登记实务中仍维持着公证前置审查的模式。黑格尔曾说过，“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”[1]因此，上述模式不得不令人思考，公证前置审查对不动产继承登记是否存在某种合理性和必要性，是否具有一种内在的底层逻辑。

一

不动产登记前置审查的必要性

不动产登记指权利人、利害关系人申请国家确定的职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的行为，实质上是国家为了维护市场经济秩序，维护交易安全，而对不动产这一重要社会资源进行的一种监管，同时也是对不动产所有权人的一种保护。根据登记所产生法律效果的不同，不动产登记分为登记对抗要件主义与登记生效要件主义，我国采取的是登记生效要件主义，即未经登记不发生物权法律效力，登记作为不动产确权的法定公示方式。经登记后记载于不动产登记簿内的权利和内容即受法律保护，对外具有公示力和公信力，是整个不动产交易市场进行流转的基础。若登记内容有误，不仅对权利人本身造成影响，而且对后续不动产交易也会造成重大安全隐患，所以在不动产登记前，对取得不动产物权的相关法律事实的真实、合法性均需进行严格的实质审查，才能最大限度的确保记载在不动产登记簿上权利内容的真实性和合法性，确保不动产登记簿的公信力，维护交易安全。现实中很多当事人对不动产继承登记实行公证前置审查提出质疑，实则不是对办理公证提出疑义，而是对为什么在不动产登记前进行实质审查提出疑义，这是源于对前置审查在不动产登记中重要意义的不理解。

二

我国不动产登记机构对不动产继承登记实行的审查模式

从相关法律规定来看，我国登记机构在登记过程中主要采用的是形式审查模式。《物权法》第十二条规定登记机构应当履行的职责：“查验材料”“询问申请人”“补充材料”，均属于典型的形式审查方式，虽然规定了“必要时可以实地查看”，但主要还是针对不动产的实际状况而言，并未涉及对取得不动产的原因行为进行审查。《不动产登记暂行条例》第十六条“申请人应当提供下列材料，并对申请材料的真实性负责”，明确规定登记机构仅对申请人提供的文书材料进行形式审查，由申请人自己对材料内容的真实性负责，而无需进行实质审查；《实施细则》第十四条虽被认为是关于登记机构对继承法律事实进行实质审查的规定，但也仅限于对申请人提交的书面材料进行审查，这种审查方式是否可以完全认定为实质审查方式或者可以达到实质审查的效果仍有待商榷。所以从相关法律规定来看，我国不动产登记机构更偏爱于形式审查模式，或者以形式审查为主、实质审查为辅的模式，这种审查模式不论从理论上还是从实操上均具有其科学性和合理性。

不动产物权的取得和变动本质上是私人之间财产的流转，属于私法领域，应该遵循意思自治、自己负责的原则，不得有其他干预。但因不动产对社会生产生活、经济秩序、社会稳定都关涉重大，政府才建立了不动产登记制度，要求不动产物权的流转需要登记才发生物权法律效力。这既是国家对于不动产流转的一种管理，也是政府为了不动产交易安全而为其提供的一种公共服务。但若超过必要限度，不仅会造成政府对私人领域的过度干预，同时也会增加政府的财政负担。国家在不动产登记制度中，担任的是登记人的角色，将最后的物权变动结果登记于登记簿，若其对登记前置审查进行实质性审查，必将承担高额的审查成本，占用过多的政府资源，对其纳税人也是不公平的。申请人本就是接受不动产登记服务的受益人，由受益人本人承担获得利益的成本，才符合公平原则。

从实操上看，涉及不动产变动的法律事实和法律关系相对比较复杂，特别是在继承业务中，对于法律专业性要求较高，一般需要专业的法律从业人员来进行，而登记机构的登记人员由于专业限制，并不具备对相关法律事实和法律关系进行实质审查的能力，因此要求登记机构进行实质审查，从实操上也难以完成。

三

不动产继承登记中实行公证前置审查的底层逻辑

不动产继承登记是不动产登记前置审查的必要性与登记机构形式审查的合理性之间的矛盾中最突出的一个问题，通过不动产继承登记公证前置审查方式能够很好的解决两者之间的矛盾，保障不动产登记工作的准确、高效的完成。

（一）不动产继承法律事务的复杂性和专业性

相较于买卖等不动产取得变动的其他法律事实，不动产继承涉及到的法律事实和法律关系更为复杂，因为不动产继承是因不动产的原所有权人死亡，按照法律规定来确定其继承人，即不动产的新所有权人。通过订立不动产处分合同而取得不动产物权的，重点审查合同双方的意思表示即可，关涉的主体也系合同双方，审查内容较为简单。而因继承取得物权，因原所有权人已死亡，无法确认其如何处分该不动产的最终意思表示，但又需确定不动产所有权的归属，故法律只能依据一般社会观念对其意思表示作出一种推定，为确保这种推定能最大限度的接近原所有权人的真实意愿，法律仅规定了继承人的范围和继承顺位，并未直接指定某个人为其继承人。因此，不动产继承登记前的审查涉及的利益相关人众多，其中因这些人的死亡事实可能又将衍生出代位继承、转继承等法律关系，涉及到的人员会更多，继承关系更复杂。除此之外，依据权利义务相统一的原则，法律又规定了特殊情况下履行了某些义务可作为继承人的情况、需要保留份额的情况、可以多分或应当少分遗产的情况、丧失继承权的情况等等，这些特殊情况在不动产登记前置审查时均需一一进行排查。

具体来说，在不动产继承关系中待确认的法律事实一般有：被继承人的死亡事实，继承人中有无死亡的情形，如有，继承人是先于或后于被继承人死亡；被继承人所遗留的名下财产属于被继承人个人所有、夫妻共有还是家庭共有的事实，如系共有的，被继承人生前有无就该财产签订夫妻财产约定或与其他家庭成员有无特别约定，若无约定，作为继承标的的属于被继承人个人所有的财产份额是多少；被继承人生前有无订立遗嘱及与他人签订遗赠扶养协议的事实，如有遗嘱，该遗嘱是否为被继承人最后一份有效遗嘱，是否经公证或为所有继承人认可；被继承人的第一顺序继承人（配偶、子女、父母）情况，如果没有第一顺序继承人或者第一顺序继承人均放弃继承的，被继承人的第二顺序继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）情况；被继承人的婚姻状况，若系再婚的，其有无继子女，继子女是否与其形成扶养关系；继承人中是否有无民事行为能力人或限制民事行为能力人，若有，其监护人是否确定；继承人中有无丧失继承权的情形、是否有丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的情形、在继承人以外有无依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源或者对被继承人扶养较多的人的情形；继承人中有无自愿放弃继承遗产的情形等等。随着这些法律事实的发生，继承也经常出现多层次法律关系交织的现象：如部分继承公证除涉及本位继承外，可能还涉及代位继承、转继承，转继承中可能还会涉及到再次转继承、代位继承；此外，继承法律关系中还交织着婚姻关系、收养关系、监护关系、代理关系、物权关系、债权关系等多重法律关系，还涉及一些在认定法律事实过程中需要运用的证据规则、审查技巧、询问技巧等专业知识和专业技能。如此繁杂的法律事实和法律关系没有一个专门的、专业的机构来审查是不可能完成的。

（二）从比较法层面看不动产继承登记公证前置审查

域外大多数国家和地区是通过专门的司法程序来解决不动产登记问题，包括不动产继承登记。关于不动产登记的相关规定：在德国，不动产登记行为是司法行为。德国《土地登记条例》第一条第一款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管，不动产登记局对位于本区域内的地产有管辖权。”此处的不动产登记局并非是审理民事、刑事等案件的一般法院，而是专门管辖不动产登记的司法机关，登记局的登记官员也不同于一般法院的法官，其有专门的任命和考核方式,其专业水平与法律素养与法官相当。因登记发生的争议无需再次起诉，可直接向上一级法院提起上诉。在瑞士，不动产登记行为同样是司法行为，不动产登记机关为各州地方法院，在设置上与德国相似。在法国，《法国民法典》规定各地不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖等行为必须公证，经过公证后登记机关才给予公示。关于不动产继承相关规定：《捷克斯洛伐克民法典》第463条规定“继承人可以放弃继承。放弃继承应当采取在国家公证机关作口头声明的形式或者采取向国家公证机关致送书面声明的形式”。在我国台湾地区，当事人继承记名财产需向地方法院提出申请，由法院审查后作出裁判。我国香港特别行政区的继承法实行的是遗产管理人制度，被继承人死亡后，有关当事人需向法院申请成为遗产管理人，由遗产管理人管理被继承人遗产，办理包括将被继承人名下遗产进行过户、分配等手续。纵观域外不同国家或地区的法律规定，虽制度设计不尽相同，但对于包括继承在内的不动产物权取得的原因行为进行实质审查在立法和制度设计上都给予了足够重视，均规定由公证机构或其他专门的法律服务机构或人员来负责对不动产物权取得的原因行为的实质审查工作，将不动产登记工作与实质审查工作进行了分工，足见此类实质审查工作的重要性与专业性。

从我国其他记名财产（如车辆、存款、理财产品、股权等）的继承来看，实务中的做法也是通过公证前置审查程序来完成对继承事实的实质审查，继承人凭借公证机构出具的继承权公证书才能完成对所继承财产的转移登记。

相比域外程序复杂，费用高昂的继承制度，我国法律认可采用公证模式解决记名财产继承问题具有一定的专业性、便捷性和保障性，多年的成功实践也表明这一制度总体上是行之有效的，降低了记名财产登记部门的审核难度和审核成本，间接减少了社会其他纳税人的支出，体现出权利义务相一致的公平原则，防范了纠纷的发生，减少了诉累。

（三）公证机构作为不动产继承登记前置审查机构的优势

1.机构优势。《公证法》明确规定公证机构是依法设立、依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，办理继承这类法律行为公证是公证机构的主要职能之一。且针对继承权公证，中国公证协会及部分省（市、自治区）公证协会均就继承权公证制定了专门的行业指导意见，公证处对继承中相关法律事实的审查认定已形成了一个相对科学、合理的审查体系。同时公证处作为法定的证明机构，作为一个独立、中立的第三方组织，不受其他机构干预，本身就适于进行实质审查方面的工作，相较于律师事务所等其他机构更具机构优势。

2.人员优势。《公证法》明确规定了公证员的任职条件，公证员不仅均需通过统一的法律职业资格考试取得法律职业资格，还需在公证机构实习达到法定年限，不仅需要具备专业的法学知识，还需要有一定的实践经验。这样的任职条件确保了公证员职业队伍的专业性，从而具备对继承这类复杂法律事实进行审查和对相关法律关系进行分析的专业能力，相较于业务范围广泛的律师可能在继承法律关系这方面更具专业性。

3．公证效力优势。《公证法》规定经公证的民事法律行为除非有相反证据足以推翻，应当作为认定事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第69条也规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。即公证证明较于其他证据有更强的证明力，可以直接作为认定事实的依据，这种法定的效力优势是其他证明材料所不具备的。

4．赔偿能力优势。任何行业都存在风险，公证行业自不例外。为了应对风险，公证机构建立了公证责任保险制度，同时设立了三级公证赔偿基金，面对不动产继承公证所可能涉及的巨额赔偿，公证机构也足以承担赔偿责任，保障真正权利人的利益。

5．费用承担的公平性。首先，公证机构的收费标准是由国家相关部门统一制定，较于律师事务所等其他机构有统一固定的收费标准，不存在价格欺诈风险；其次，《公证法》规定公证机构“不以营利为目的”，公证机构作为法定的证明机构，其仍承担着一定的公共服务的职能，与其他市场主体不同，故其价格的制定不仅仅考虑市场，还要考虑公共服务，公证费用较其他法律服务机构收费标准较低。此外，在此基础上还规定了公证费用的减免程序，对于特殊情况确实无法承担公证费用的可以申请减免，以减轻申请人的负担。

（四）从经济学角度看不动产继承登记公证前置审查

1．申请个体的成本与收益

政府进行不动产登记是为了维护交易安全，稳定市场经济秩序。那申请人自愿遵守这项规定，申请不动产登记是为何？第一自然是为了将自己的不动产纳入法律保护的范围，避免遭受他人的任意侵害；第二则是为了将不动产纳入可交易的范围，进入不动产市场进行交易。《物权法》明确规定了因继承或受遗赠取得的不动产物权，无需登记，自继承开始时即发生效力。即因继承或受遗赠取得的不动产物权，即使没有进行登记，仍受法律承认与保护。所以因继承或受遗赠取得的不动产申请人申请不动产登记，更多的是将其进行抵押、买卖或赠与等负担或处分行为，从而获得收益。不管申请人申请登记时的主观意图是否为此，但实质上不动产继承登记对于申请人的法律意义实则在此。故申请人对不动产申请登记的行为实则是为后续的取得不动产收益所做的准备工作，其为申请登记前的审查所付出的成本实则是交易成本。既然最终目的是为了收益，其自然要考虑成本与收益的比较，以最小付出获得最大收益的方式来选择审查机构，如前述，公证机构的公证效力优势保证了审查结果的效力性，公证机构费用承担的公平性也使得申请人相对付出最小成本，故公证处作为前置审查机构对于申请人来说是最有利的一种选择。

实务中出现的认为公证费用过高问题的很大部分原因是申请人对因继承或受遗赠不动产登记公证前置审查的这一行为的性质认识错误，认为这一行为应属于政府服务，而非自己应承担的交易成本。申请人在这一过程中，始终将自己置于公民的位置，而未认识到这一行为的经济属性，未认识到自己作为市场主体的另一重身份，若认识到这一点，就不会出现申请人单方面认为公证费用过高的问题，而是会在充分考虑成本和收益之后做出判断。而且，近年来各省（市、自治区）的继承公证收费标准已大大降低，实务中当事人未能顺利办理继承公证往往系因举证困难或办理过程中家庭内部出现新的争执而未能协商一致，而非公证收费等其他原因。

此外，从当事人违法成本看，由于不动产登记机构在办理继承登记时仅仅收取少量的登记费和印花税（住宅房总计一般不到50元，商业房总计一般不到600元），当事人在登记环节如果虚假陈述或提供不实证明材料，给他人造成损失的，除了应向他人承担民事赔偿责任外，登记机构并没有什么有效的制裁手段，当事人的违法成本太低。但在公证前置审查程序中，当事人申办继承权公证需要交纳一定的公证费用，根据《公证程序规则》第六十六条规定，因当事人的原因撤销公证书的，收取的公证费不予退还；且公证机构还可以依据相关规定，将该当事人纳入失信惩戒名单，进行失信惩戒，从而适度增大当事人违法成本，遏制当事人的违法动机。

2．社会的成本与资源的优化配置

《实施细则》规定了不动产继承登记实质审查的三种方式，第一提供法院、仲裁机构等机构出具的生效法律文书，第二提供经公证的材料，第三提供相关材料由登记机构直接进行实质审查。本文仅讨论无争议的不动产继承登记，故以下仅就第二、第三种方式进行比较。首先公证机构本身就是一个法定的证明机构，长期以来继承公证业务是其主要业务范围之一，《实施细则》出台之前，所有无争议的不动产继承登记的前置实质审查均是由公证机构来完成的，公证机构关于继承权公证已经形成了一个相对成熟的业务体系，就目前的市场主体来说是最适合做实质审查工作的法律服务机构。而不动产登记机构由于机构本身的体制、机构设置、人员配置等方面限制，在实质审查工作方面本身就存在着天然的劣势，且市场中既已经有一个主体完全能够胜任这份工作，另设新机构来分担这份工作似无必要，不仅会造成社会成本的增加，还会造成现有公证资源的浪费。经济学的稀缺性告诫我们，人类社会是一个永恒的资源稀缺性社会，因此实现对有限资源的最优配置是进行制度设置和选择的最终目的。从资源的有效利用来看，由公证机构承担不动产继承登记的前置实质审查工作是完成该工作最科学有效的一种方式，在登记机构与公证机构之间进行了合理分工，实现公证资源与政府资源的优化配置。

从社会总成本看，《实施细则》规定申请人可选择由不动产登记机构进行实质审查，这条新增的规定对申请人来说是多了一个可选、可不选的选择方式，但对于登记机构来说却是确定的增加一项公共服务。为完成这一可能需要的公共服务，需要制定相关的规范文件、增加工作人员、硬件设施、进行人员培训等等，这些都是需要付出的社会成本。而付出这些成本所希冀取得的收益，也即《实施细则》增加这项规定所希望达到的社会效益，是为了减轻申请人的负担。但从结果看并非如此。首先申请人的举证负担并未减轻，由登记机构进行实质审查，举证义务仍是由申请人承担的，且因登记机构审查方式的单一，申请人提供证明材料的种类受到限制，举证方式的单一可能反而会增加申请人的举证难度。其次，申请人的公证费用虽可减少，但交易成本未必会减少。由于前述登记机构进行实质审查的天然劣势，登记机构出现实质审查错误的概率必然会上升，这不仅损害真正权利人的利益、导致国家赔偿，更重要的是会损害不动产登记簿的公信力，影响不动产的后续交易安全，因此可能会大大增加救济成本，最终导致整个交易成本的增加，甚至可能大于之前的公证成本。所以这一规定所带来的减负效果，也即前述希冀取得的收益，似乎并不“可观”。而且不管是由公证机构进行审查还是登记机构进行审查，相关的审查成本仍然存在，只是这个成本由原来的申请人个人承担转由登记机构承担，所消耗的社会总成本并未减少。

“新制度经济学认为，不同的制度模型与效率之间存在不同的关系：不同的制度由于其制度属性的差异在造成或克服交易成本方面的能量和态势也就不同。”[2]“好的制度应当是交易成本最小化或者能够致使交易成本最小化的制度。”[3]比较而言，实行不动产继承登记公证前置审查是平衡登记安全与登记效率的最佳选择路径，能够最大限度合理、有效地利用现有公证资源和政府资源，以最少的社会成本支出完成不动产继承登记工作，是保障不动产交易安全的“好的制度”。

综上，公证机构作为一个法定的证明机构，有能力独立承担不动产继承登记前置审查职责，且有能力承担审查错误所导致的赔偿责任，同时相较于其他主体，有着其特有的机构优势和公证效力优势。实行不动产继承登记公证前置审查模式，能够有效解决不动产登记机构形式审查的弊端，减少政府负担，合理分配登记审查成本与风险，在提高不动产登记效率的同时充分保障不动产登记权利内容的真实性、准确性和合法性，达到维护不动产交易安全的目的。

在不动产继承登记中公证前置审查的底层逻辑